ספק מלוה ישנה. דאי ודאי לא רמינן עליה שבועה כיון דאי לא הוה ליה ודאי לא תקף בטליתו :

[דף ה:] אמר רב אידי בר אבין אמר רב חסדא הכופר במלוה כשר לעדות כו׳. במלוה שבאו עדים והחזיקוהו בכפרן שהעידו שהוא חייב לו כשר דמשום דמלוה להוצאה ניתנה ואמרינן משום דלא מצי למפרעיה [דלית ליה זוזי אחריני] והא דקאמר הכי לאשתמוטי מיניה עד דליהוו ליה זוזי למפרע ליה:

בפקדון פסול. דמאי אשתמוטי איכא הכא הרי לא ניתן להוצאה ובעין הוא ואי אבד יטעון שאבד ויפטר:

דבחישנא. אחפש:

בעי ר׳ זירא תקפה אחד בפנינו מהו. תקפה אחד האי טלית ששניהם אוחזין בו דאמרינן יחלוקו אם הוציאה האחד מידי חבירו בחזקה והרי כולה בידו בפנינו קודם שנשבע:

אי דאישתיק אודויי אודי. אי דאישתיק בב״ד אע״פ דלבתר דנפק צווח מ״מ כיון ששתק כ״ז שהיה בפני ב״ד ודאי אודויי אודי ליה דאי לא אמאי לא צווח ואי משום דחזו ליה רבנן כיון דרבנן שתקו הוה ליה למצווח:

(ואי קא צווח) [דאישתק]. קודם שיצא מב״ד:

הא קא חזו ליה רבנן. וכיון דחזא דשתקי ולא עבדי ליה דינא צווח. ומדאמרינן הא קא חזו רבנן איכא מאן דדייק דדוקא בפני ב״ד אבל אם תקפה לפני עדים ושתק [אע״ג דהדר צווח לא משגחינן ביה דודאי] אודויי אודי ליה אבל הרשב״א ז״ל סובר בהפך דדוקא בפני ב״ד בעי למצווח דהוא מקום המשפט אבל שלא בפני ב״ד מימר אמר כי ליכא איניש למידן דיני מאי אצווח דמאן דאית ליה דינא לבי דינא אזיל והתם מגלה טענתיה ובעו הכי מי אמרינן כיון דאישתיק הודאה ודאי הות והאי דצווח אחר כך חזר בו או דלמא אפשר דלא הויא הודאה ומפקינן [מהאי דתפיס לה] כיון דמעיקרא הוה מוחזק בה חברו בההוא פלגא:

בד״א. הא דתנינן יחלוקו:

אם היתה [טלית] יוצאת. לפני ב״ד:

עליו הראיה. בעדים שהיה לו חלק בה:

כדקתני. שזה לבדו אוחז בה ובא לב״ד:

אלא לאו כגון שתקפה וכו׳. וכדאוקמינן דאישתיק ולבסוף צווח:

השתא אגרתה ניהליה. וכתבו הרשב״א והרנב״ר ז״ל דאיכא מאן דאמר דדוקא כי טעין הכי הוא דלא מהימן משום דריע טענתיה הא אמר מתקף תקפה מינאי מהימן וטעמא דמילתא דכי היכי דאמר (ב״מ דף קטז.) בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר כל היכא דאיכא ראה דלא מהימן למימר לקוחין הם בידי לפי שאין תפישתן מוכחת שהן של תופסן אף טלית זו כיון שבתחלה היו מתעצמין עליה אין תפיסתו של זה עכשיו מוכחת דאודויי אודי ליה לפי שהדבר עשוי שיגבר האחד על חברו ויתקפנה מידו וכיון דאיכא ראיה אינו נאמן לומר אודויי אודי לי ומיהו כשטוען אגרתיה וכו׳ לא מהימנינן ליה במגו דתקפה משום דהוי מגו במקום עדות דאנן סהדי דלא אגרה כיון דחשיד ליה א״נ מגו במקום חזקה ולא איפשיטא פ״ק דב״ב (דף ה:) והלכך הוה ליה קולא לתובע וחומרא לנתבע אף על גב דבעלמא אמרינן חומרא לתובע וקולא לנתבע היינו בספק ממונא שהנתבע הוא מוחזק וכדאמרינן בסמוך אבל האי נתבע [ריע] טענתיה והתובע שהממון עכשיו בידו מסתברא טענתיה הוא דאמרינן קולא לדידיה הוא ואיכא מ״ד דאי אמר תקפה מינאי לא מהימן דמימר אמר עד השתא לא תקפה ולא יכיל לך השתא היכי יכיל וכן דעת הרמב״ם ז״ל בפ״ט מהלכות טוען ונטען וכתב הרשב״א ז״ל דאינו נכון. וכתבו הם ז״ל דאם אמר בדמי אגרתיה בפני פלוני ופלוני והלכו להם למד״ה מהימן דלא מצי למימר ליה לא הוה לך לאוגרא ניהליה לעולם:

קא מסריך ביה. השתא משבאו לפנינו:

לסומכוס. כלומר אליבא דסומכוס דמיקל בחלוקה ולא מצריך אפילו שבועה הכא איצטריך לאשמועינן דבהאי גונא מודה סומכוס דאפילו בשבועה לא שקיל דהאי לאו ממון המוטל בספק הוא דסירוכא לאו כלום היא ואין שור שחוט לפניך ולא דמי לנמצא עוברה בצדה. וכיון דבעיין לא איפשיטא לא מפקינן מיניה דאימור אודויי אודי ליה ואי הדר אידך ותקפה בפנינו אע״ג דחבריה צווח מתחלה ועד סוף יחלוקו כדינא קמא הרשב״א ז״ל וכן כתב הרמב״ם ז״ל ומשמע משמעתין דדוקא שתק ולבסוף צווח הא צווח מעיקרא מוציאין אותה מידו דמאי דתפיס האי דידיה הוא והכי נמי משמע מהא דתנן [דף ו:] ספק בכורות וכו׳ דמסקינן דאם תקף כהן בהמה שהיתה ספק בכור בבית ישראל מוציאין אותה מידו שמעינן מהא דכל ספק ממונא דקי״ל חומרא לתובע וקולא לנתבע אי תקפו תובע בפנינו או בפני עדים מפקינן מיניה דאוקי ממונא בחזקת מריה ותקיפה בכה״ג לא מהניא הלכך בכל תיקו שבתלמוד ובכל ספק ממונא תקפו תובע מפקינן מיניה וכן נראין דברי הרי״ף ז״ל שכתב בהלכותיו בההיא בעיא דאיבעיא לן בסוף השוכר את הפועלים (דף צג:) לסטים מזויין כנגד רועה מזויין מאי וסלקא בתיקו וכתב (הרב) [הרי״ף] ז״ל בהלכותיו ואפי׳ רועה מזויין פטור דס״ל ז״ל שדינו כאילו נפשט ממש לקולא ואפי׳ תפיס תובע מפקינן מיניה שאם לא כן לא היה לו לכתוב פטור וא״ת היכי אמרינן דבכל ספק ממונא אי תפס תובע מפקינן מיניה והא אמרינן בפרק האשה שנתארמלה (דף טז:) זימנין דתפסה מאתים ואמרה אנא בתולה הואי והא דלא אעברו קמאי איתנוסי הוא דאיתנוס אלמא דתפיסה בספיקא דממונא מהניא ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה י״ל התם טעמא דמילתא משום דמילתא דעבידא לאיגלויי הוא דרוב הנישאות כשהן בתולות יש להן קול ובמילתא דעבידא לאיגלויי לא מפקינן ממונא מרשות התופס כדי להעמידו אחזקה דמריה קמא וראיה לדבר מדאמרינן בפרק המקבל (דף קי.) ההוא שטרא דהוה כתיב ביה שנין סתמא מלוה אומר חמש ולוה אומר ג׳ מי מהימן. פירוש כגון שקדם מלוה ואכלינהו לפירי ואסיקנא פירות בחזקת אוכליהן הן עומדים ואקשינן והא קי״ל הלכתא כוותיה דרב נחמן דאמר קרקע בחזקת בעלים היא עומדת ומפרקינן התם לאו מילתא דעבידא לאיגלויי היא אבל הכא מילתא דעבידא לאיגלויי היא ואטרוחי בי דינא תרי זימני לא מטרחינן אלמא דבמילתא דעבידא לאיגלויי שבקינן ממונא ברשות דמאן דתפיס ולא מהדרינן ליה למריה קמא. וא״ת דהא אמרינן בפרק האשה שנתארמלה (דף יט:) שנים החתומים על השטר ומתו ובאו שנים אחרים ואמרו כתב ידן הוא זה אבל אנוסים היו קטנים היו נאמנים ואם היה כתב ידן יוצא ממקום אחר אין נאמנים ואקשינן ומגבינן ביה תרי ותרי נינהו ואסיקנא דלא מקרע קרעינן ליה ולא אגבויי מגבינן ביה אלא אי תפס לא מפקינן מיניה ואמאי והא התם לאו מילתא דעבידא לאיגלויי הוא דתרי ותרי נינהו ותרי כמאה נינהו והוה לן למימר אוקי ממונא בחזקת מריה ולא מהני ליה תפיסה י״ל דכל תרי ותרי לא אמרינן אוקי ממונא אחזקה קמא משום דבכל תרי מינייהו סמכינן בודאי ואינו בדין שנוציא ממון מרשות התופס כיון ששני עדים מעידין כדבריו ואף לענין איסור הדין כן דכל היכא דאיכא תרי ותרי לא אמרינן אוקי מילתא אחזקתה כדמוכח ההיא דינאי המלך פרק האומר בקידושין (דף סו.) אבל כל ספיקא דממונא דלאו מכח תרי ותרי אתי ולאו מילתא דעבידא לאיגלויי היא אפילו תפס תובע מפקינן מיניה ומיהו ה״מ דתפיס שלא ברשות אבל תפיס ברשות אפילו בכה״ג לא מפקינן מיניה וראיה לדבר מדאמרינן בסוף פרק השואל (דף קב:) כור בשלשים סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה. כלומר דאע״ג דאיכא לספוקי משום לשון ראשון שאמר כור בשלשים שלא היה דעתו שיקנה אלא אחר שימשוך כל הכור ולא ראשון ראשון כיון דמספקא מילתא משום לשון אחרון שאמר סאה בסלע אמרינן דראשון ראשון קנה וטעמא דמילתא משום דברשות תפיס וזהו שפירשו שם (התם) בגמרא התם טעמא מאי משום דתפיס ה״נ הא תפיס כלומר שתופס ברשות והיינו נמי דגרסינן בפרק השוכר את האומנים (דף עט.) השוכר את הספינה ונטבעה לו בחצי הדרך ר׳ נתן אומר אם נתן לא יטול [ואם לא נתן לא יתן אלמא דאע״ג דמספקא לן מלתא ואמרינן אוקי ממונא בחזקת מאריה ולא מהניא ביה תפיסה שלא ברשות אפ״ה] אם נתן מרצונו אין מוציאין מידו. ומיהו כי אמרינן דבספיקא דממונא תפיסה ברשות מהניא ה״מ במטלטלי אבל במקרקעי אפילו ברשות לא מהניא וראיה לדבר מדקי״ל כרב נחמן דאמר בסוף השואל (דף קב:) דפלוגתייהו דשוכר ומשכיר בחדש העיבור [דאפילו בא בסוף החדש לתבעו בב״ד] כלו למשכיר משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת והא התם ברשות תפיס דהתם נמי בגמרא מדמינן לה לכור בשלשים סאה בסלע שהוא תופס [ברשות] וכמו שכתבנו ואפילו הכי אמרינן דקרקע בחזקת בעלים עומדת ולא מהניא בה תפיסה ובזה יפה כח הקרקעות מכח מטלטלין אבל לענין תפיסה שלא ברשות כי היכי דלא מהניא בקרקעות כך לא מהניא במטלטלין. ומיהו היכא דספיקא דממונא איתיה מחמת טענותיהן של בעלי דבר שהם מכחישין זה את זה ולא נתברר לנו האמת בכה״ג אי תפס שלא בעדים מהניא ליה תפיסתו מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם אבל היכא שהספק הוא מחמת הדין בעצמו לא מהניא תפיסה אפילו שלא בעדים דהא ליכא למימר מגו. ובכל הני גווני דאמרינן דלא מהניא תפיסה ה״מ בספיקא דממונא שדינן לנתבע לקולא דאיכא למימר אוקי ממונא אחזקת מריה אבל תיקו שדינו שיחלוקו שאין א׳ מהם מוחזק יותר מחברו אם תפס אחד מהם אין מוציאין מידו וכן כתב הרי״ף ז״ל בהנך בעיי דבריש פרק המפקיד [דף לד:] שעלו בתיקו ופסק בהם הרב ז״ל דחולקין משום דקי״ל דכל ממון המוטל בספק דליכא לאוקמיה אחזקת דמריה קמא חולקים דאם קדם חד מנייהו ותפס לא מפקינן מיניה. אמר המחבר כללא דספיקא דממונא. בספיקא דממונא יש ב׳ מינין היכא שמוחזק האחד יותר מחברו דקי״ל קולא לנתבע הוא המין האחד והשני היכא שהאחד [אין] מוחזק יותר מחבירו. במין שהאחד מוחזק מחבירו יש שני חלקים האחד כשהספק הוא מחמת הדין בעצמו כגון ספק בכור או כור בשלשים וכיוצא בהם והשני הוא שהספק הוא מחמת טענותיהם כגון זה אומר שלי וזה אומר שלי. בחלק שהספק הוא מחמת הדין בעצמו והתובע תפס אי מפקינן מיניה או לא תלוי הדין בד׳ תנאים במילתא דלא עבידא לאיגלויי ושלא יהו תרי ותרי ושלא יהו ברשות ושיהיו מטלטלי שאם איכא תרי ותרי ואי עבידא לאיגלויי לא מפקינן וכן אם הוא ברשות ובמטלטלי אבל במקרקעי אפילו ברשות מפקינן אבל אין חילוק בין אי תפס בפני עדים או שלא בפני עדים והב׳ שהספק מחמת טענותיהם יש חלוף בדין בין תפס בפני עדים או תפס שלא בפני עדים משום דשלא בפני עדים איכא מגו. במין שאין האחד מוחזק יותר מחברו יש חילוף בדין בין אין שום אחד תופס בו דאז קדם האחד ותפס בין בפני עדים בין שלא בפני עדים לא מפקינן מיניה ובין אם שניהם תופסין בו דאי קדם האחד ותפסו מחברו והלה צווח מעיקרא מפקינן מיניה [ושתק ולבסוף צווח לא מפקינן מיניה] והכל מפורש בפנים ע״כ:

[ביאור לכל העמוד כלול בביאור קטע א]